Osmanlıda Yargının İşleyişi

Administrator

# 1

24-09-08

Osmanlıda Yargının İşleyişi

Osmanlıda Yargının İşleyişi
Doublekeyf.com - Osmanlıda Yargının İşleyişi
Prof. Dr. Abdulaziz BAYINDIR*

Tanzimattan sonra kurulan Nizamiye Mahkemeleri’nde uygulanmış hukuk ve ceza muhakemesi kanunları bir tarafta bırakılırsa, Osmanlılar, yargılama hukuku saha*sında İslam Hukuku’nu[1] ve özellikle Hanefî mezhebini uygulamışlardır. Şer’iyye Mahkemeleri’nde uygulanmış olan bu hukukun kaynakları, Hanefi Mezhebi’ne ait fıkıh kitaplarının kaza, davâ, şehâdet, ikrâr, beyyinât, yemin, sulh ve vekâlet bölümlerinde geçen hüküm*ler*le, bazı bölümlerin (bâb veya kitab) sonunda yer alan özel yargılama usul*le*ridir. Bunların büyük bir kısmı Mecelle’de[2] yer almıştır.

Mahkemeler, faaliyetlerini şeriye sicili denen defterlere kaydederlerdi. Bu defter*ler mahkemelerin tüm işlemlerini günü*müze aktarmıştır. Bu yazıda Osmanlı huku*kunun yazılı kaynaklarını, şer’iyye sicillerini ve Osmanlı yargılama hukukunu kısaca tanımaya çalışacağız.

I- OSMANLI HUKUKUNUN YAZILI KAYNAKLARI

Osmanlı Devleti’nde İslam Hukukunun önde gelen mezheplerinden Şafii, Ma*liki ve Hanbeli mezheblerine bağlı vatandaşlar olmakla beraber halkın çoğu Ha*nefî mezhebine mensuptu. Bu yüzden hakimler, Hanefi mezhe*bine göre hüküm vermek üzere gö*revlendirilirlerdi. Padişahın emriyle diğer üç mezhepten birinin veya herhangi bir fakihin görüşünün hatta yeni ictihadların yürürlüğe konduğu da olmuştur. Bu devirde fetva da bir hukuk kaynağı idi. Şimdi bunları kısaca görelim.

A- Hanefi Mezhebi

Hanefi mezhebi büyük bir fıkıh ekolüdür. Bu mezhepte muhtelif seviye*lerde çok sayıda hukukçu (müctehid) yetişmiş ve her birinin görüş ve ter*cihleri fıkıh kitaplarında yer almıştır. Dolayısıyle Hanefi mezhebine ait ki*taplarda aynı konu ile ilgili olarak, müctehidlerin farklı görüş ve tercihlerde bulundukları görülür. Eğer hakimler mezhep içerisinde serbest bırakılsalardı aynı tip davalarda birbirini tutmayan ka*rarlar verilir ve adalet dağıtımında bir*lik sağlanamazdı. Osmanlı sultanları, hakimlerin Hanefi mezhe*binde sahih görülen görüşle hükmetmelerini emrederek birliği sağlamışlardır. Sahih görülen görüşün tesipti için belirlenmiş usul ve yöntemler vardır[3].

B- Diğer Mezheplerle İlgili Uygulama

Hanefi mezhebi dışında bir mezhebe bağlı vatandaşlar arasında mey*dana gelip de kendi mezheplerine göre hükme bağlanması uygun görülen dava*larda, taraflar o mezhebe mensup alimlerden birini hakem tayin ederlerdi. O, kendi mezhebine göre hükmünü verir ve daha sonra ha*kim bu hükmü tasdik ederek yürürlüğe koyardı[4].

C- Hanefi mezhebine aykırı uygulama*lar

Bir konuda, bir hukukçunun görüşüne uyulması için padi*şahın emri olursa bu emir, hakimleri bağlar. Böyle bir emrin bağlayıcı olması için emrin konusunun suç teşkil etmemesi ve şerita aykırılığının kesin olmaması gerekir. Yetkililerin bu özellikleri taşıyan emirlerine uyulması dinen de vacip olur[5].

Ha*nefi mezhebinde sahih sayılmayan görüşler veya diğer üç mezhepten birinin bir görüşü, yahut bunlar dışında bulunan müc*tehidlerin görüşleri çağın ihtiyacına uygun görüldüğü için, zaman zaman padişa*hın emriyle yürürlüğe konmuştur. Yeni konularda yapılan yeni ictihadlar ile Tanzimat'tan sonra Avrupa kanunlarından yapılan ikti*baslar da padişahın em*rini taşıdığı için hakimleri bağlayıcı bir özellik ka*zanmıştır[6]. Şimdi bunları kısaca görelim.

1- Hanefi mezhebinde sahih görülmeyen bir görüşün yürürlüğe konması

Hanefi mezhebinde sahih görülmeyen bir çok görü*şün, zamanın ihtiyacına uygun görülerek yürürlüğe konduğu olmuştur. Mecelle’de bunun çok sayıda örneği vardır[7]. İhtiyaç duyulan konularla ilgili en uygun gö*rüşü arayıp bulmak için 1914'te Fetvahane-i Âlî’de (Şeyhülislamlikta) Fetva Odasi’na bağlı Te’lif-i Mesâil Şubesi kurul*muş*tur. Fetva Odasi Nizamnamesi’nin ilgili maddesi şöyledir:

«Te’lif-i Mesâil Şubesi, Hanefi mezhebinde sahih kabul edilmeyen bir gö*rüşü, çagin ihtiyacina daha uygun bulup tercih ederse, yahut ihtiyaçlarin zor*lamasiyla, diger üç mezhebe ait bir görüşü uygun görüp tercih ederse, bu ko*nuda dayandigi delilleri de içeren bir mazbata düzenler ve Fetva Emini*’ne tevdi eder.

Mazbatanın ihtiva ettiği görüş, Fetva Makamınca uygun bulunarak arz ve padişah tarafından da tasdik edilirse artık yürürlüğe konmuş olur[8].»

Mecelle’nin kabulünden sonra devam eden kanunlaştirma çalişmala*rinda bir mezhebe bagli kalma düşüncesi tamamen terkedilmiştir. Me*celle Ta’dil Komisyonu’nun bağlı kalacağı prensipler şu şekilde tespit edilmiştir:

1- Kur’an-ı Kerim ve hadis-i şeriflerde mevcut olan hükümlere aykırı bir şey kabul edilmeyecek.

2- İslam hukukçuları arasındaki ihtilaflı meselerde hangi müctehidin görüşü asrın ihtiyacına uygunsa o alınacak.

3- Yeni zuhur eden ihtiyaçlar için yeni hükümler icabediyorsa, fıkhî hükümlere uygun olmak şartiyle, mevcut hukukî müesseselerden de isti*fade edi*lecek.

4- Daha önce olduğu gibi, hakimlere daha fazla takdir yetkisi veril*meyecek[9].

2- Yeni ictihadlar yapılarak yürürlüğe konması

Mecelle Te’dil Komisyonu’nun çalışma prensiplerin*den üçüncüsü, üstü kapalı olarak, bu komisyona hem ictihad yapma, hem de fıkhi hükümlere uygun olmak şartıyla Av*rupa ka*nunlarından yararlanma yetkisi veriyordu. Hukuk-ı Aile Kararnamesi’nin 37. maddesi yeni ictihada örnek gösterilebilir. Maddeyi ve gerekçesini sadeleştirmek suretiyle veriyoruz:

«37. Madde- Nikâh akdi sirasinda, gelin ve damat adaylarindan birinin ikametgahi bulunan kaza hakimi veya onun özel olarak görevlendirdigi naibi hazir bulunup sözleşmeyi düzenler ve tescil eder.»

Maddenin gerekçesi:

«Şeriat nazarinda nikâh ile, taraflarin karşilikli rizalariyle meydana ge*len diger akitler arasinda hiç bir fark yoktur. Akit sirasinda şahitlerin şart koşulmasi ve nikâhin ilan edilmesi de sirf akdi saglamlaştirmak ve taraflari zina töhme*tinden kurtarmak maksadina dayalidir. Bu itibarla nikâh akdinin yalniz iki şa*hidin bulunmasiyla bizzat erkek ve kadin tarafindan kiyilmasi şer’an geçerli olup camide veya başka özel bir yerde, alimlerden bir zat tara*findan, özel mera*sim ile kiyilmasi şart degildir. Bununla beraber nikâh özel önemi haiz bir akit oldugundan, şanina riayet edilerek çogu zaman cami*lerde kiyila gelmiştir. Fa*kat bir müddettir, Osmanli ülkesinde nikâh akdi*nin yapilmasi pek düzensiz bir hal almiş ve nerede iki şahit hazir bulu*nursa hemen nikâh kiyilmaya teşeb*büs olunmuştur. Gerçi yukarida belir*tildigi gibi iki şahidin bulunmasiyla kiyi*lan nikâh şer’an sahih ve geçerli ise de böyle mühim bir akdin düzenli cereyan etmemesinden pek çok yolsuz*luklar meydana gelmiş ve evlenemiyecek du*rumda olan nice kadinlarin nikâhi kiyilarak başkalarinin haklarinin iptali cihe*tine gidilmiştir. Halbuki akit sirasinda nikâhla ilgili hükümlere vâkif bir zatin huzurunda sözleş*menin düzenlenmesi faydali birşey oldugundan ve böyle bir sözleşme dü*zenlenip tescil olundugu taktirde ileride akdin varligi veya meh*rin miktari hakkinda ve daha bir çok meselelerde meydana gelebilecek ihtilaf*larin önü alinacagindan 37. madde bu sebeblere dayandigi gibi yukaridaki görev*lerin nüfus veya belediye memurlarina veya noterlere verilmesi de düşünül*müş ise de hakimler her hususta kamu üzerinde velayete sahip olduklarindan ve akitnamenin, ispata gerek kalmadan kabul edilmesi icabeden vesikalar*dan olmasi lüzumuna binaen işbu görevlerin hakimlere verilmesinin daha uygun olacagi mülahaza olunmuştur[10].»

3- Avrupa kanunlarindan yapilan iktibaslar

Suç sayilmayan ve şeriata aykiri oldugu kesin olmayan hususlarda dev*let başkanina boyun egemek ve emrini yerine getirmek vacip[11] oldugundan Tanzimattan sonra bir çok kanun çikarilarak yürürlüge konmuştur. Milli karakterde bir medenî kanun olan Me*celle[12] ile 1274/1858 tarihli Arazi Kanunu[13] ve 1256/1840, 1267/1851 tarihli ceza kanunlari[14] Sultan'in emri ile yürürlüge kondugu gibi milli bünyeye fazla uymayan ve Avrupa’dan alınmış kanun*lar da hep aynı yolla yürürlüğe konmuştur.

Avrupa’dan alınarak yürürlüğe konmuş olan kanunlar şunlar*dır:

1- Kanunname-i Ticaret (1286/1869)

Hükümlerinin çoğu 1808 ta*rihli Fransız Ticaret Kanunu’ndan alınmıştır[15].

2- Ceza Kanunname-i Hümayunu (1274/1858)

Bu kanun büyük ölçüde 1810 tarihli Fransız Ceza Kanununa dayanır. Yal*nız hükümlerinin bir kısmı hiç alınmadığı gibi bir kısmı da değiştirile*rek alınmıştır[16]. Farklı tarihlerde ekler yapılan bu kanun, 1911 ve 1915’te esaslı değişikliklere uğ*ramıştır[17].

3- Usul-i Muhakeme-i Ticaret Nizamnamesi (1278/1861)

Bu kanun da Fransız kanununa dayanmaktadır. Usul-i Mu*ha*keme-i Hukukiyye Kanununa kadar hem ticaret hem de ni*zamiye mahkemelerinde tatbik edilmiştir[18].

4- Ticaret-i Bahriye Kanunnamesi (1280/1863)

Fransız Deniz Ticareti Kanunu esas olınarak Sar*dunya, Sicilya, Belçika, Felemenk ve Prusya kanunlarından istifade edilmek suretiyle hazırlanmıştır[19].

5- Usul-i Muhakemât-ı Cezaiye Kanunu (1296/1879)

1808 tarihli Fransız Ceza Muhakemesi Kanununun tercümesi ve kısmen ta*dili suretiyle meydana getirilmiştir. Savcılık kurumu bu ka*nunla ülkemize girmiştir[20].

6- Usul-i Muhakeme-i Hukukiye Kanunu (1296/1879)

Bu kanunun esası, 1807 tarihli Fransız kanunudur[21]. 54. maddesi, bir çok konuda Mecelle’ye uyulacağını hükme bağlanmış*tır. Gerek bu kanun ve gerekse Usul-i Muha*kemât-ı Cezaiye Kanunu sadece nizamiye mahkemelerinde uygulanmıştır. Usul-i Muhakeme-i Huku*kiyye Kanunu 4 Ekim 1927’ye kadar yürürlükte kalmıştır[22].

4- Bir hukuk kaynağı olarak fetva

Fetva, hukuki ve dini konulardaki sorulara bir fıkıh bilginin verdiği cevap*tır. Kadılar ihtiyaç duydukları zaman müftülerden fetva sorarlardı[23]. Müf*tünün verdiği fetva bağlayıcı olmadığı halde hakimin kararı bağlayıcıdır.

Vatandaşlar da müftülerden aldıkları fetvayı göstererek Saraya veya mahke*meye başvurup ona göre emir veya hüküm verilmesini isteme hakkına sahiptiler. Şer’iyye sicille*rinde bununla ilgili belgeler vardır. Buna bir örnek verelim:

Gayrimüslim vatandaşların (zimmiler) Ankara’da bir kilisenin tamiri için Hamid adındaki müftüye sordukları soru ve aldıkları fetva şöyledir:

«Bu mesele beyânında ne buyurulur ki, bir kasaba kurbunda vâki keni*se*nin (kilisenin) üstü tamire muhtaç oldukda kadîm olmağın tamir olunmak caiz olur mu, beyâniyle müsab oluna.

Allahü a’lem el-cevab olur. Ketebehu el-fakir Hamid ‘ufiye ‘anh.»

Zimmiler, bu fetva ile Saraya başvur*muşlar ve bir emr-i şerif[24] almişlardir. Ankara Ka*disi, emr-i şerif ve fetva geregince adi geçen kiliseyi teftiş etmiş ve tamirine izin vermiştir. Bu konuda tutulan gerekçeli tutanak şöyledir:

«Budur ki, Ankara zimmileri, yedlerinde emr-i şerif-i vacibüt’t-teşrif varid olub mazmûn-i hümâyûnunda. «Nefs-i Ankara’da Mehriyar nam mahallede olan Surbnişan nam kenisenin zimmileri bâb-i seâdetmeâbima âdem gönde*rüb, kenisemiz kadîmden ile’l-an müstamel olub bazı yerleri harâb olub tamire muhtâc olmağın vaz’-ı aslisi üzre tamir ve termim etmek istediğimizde mü*cerred celb-i mal içün hariçten bazı kimesneler hilâf-ı şer’-i şerîf mâni olub bu babda elimizde fetvâ-yi şerîfe vardir, deyu bildirdi. Imdi buyurdum ki, hükm-i şerîfim vardikta filvâki kadîmden ile’l-an müstamel keniseleri olub harâb ol*mağın vaz’-ı kadîm üzre tamir ve termîm itmek is*tediklerinde ellerinde olan fetvâya nazar kılub emr-i şerîf ile âmil olasız,» deyu fermân olmağın ber mû*ceb-i fermân-ı âlî ellerinde olan fetvâ-yı şerîfe dahi nazar olunub, «Bir kasa*bada vâki olub müstamel olan kenisenin bazı yeri tamire muhtaç olmağın vaz’-ı aslîsi üzre tamir olunmak caiz olur mu beyan buyrula, denildikte, olur,» deyu cevab buyurulmağın ber mûceb-i fetvâ-yı şerîf ve emr-i münîf,[25] nîce bîgaraz müslümanlar ile üzerine varı*lub görüldükte zikrolunan kenise*nin tarîk-i hâssa mülâsık olan divarı ve sakfının bazı yerleri meremmete muh*taç olduğu sebepten vaz’-ı aslîsi üzre meremmet olunmasına icazet verilüb bi’t-taleb kaydolundu. Fî evâhir-i Re*ceb 991(Temmuz 1582).»

Şühudü’l-hal

Hacı Saltuk, Hasan Çelebi b. Hüseyin el-Müderris, Kerim Çelebi b. Süley*man, Üstad Dede b. Musa, Hüseyin b. Osman, Tayyib b. Ali, Musa b. Ahmed, Pir Ahmed b. Şahveli ve ğayrühüm mine’l-hâzirîn[26].

II- ŞER'IYYE SICILLERI

Kadilarin verdikleri ilâm, hücet ve cezalarla görevleri geregi tuttuklari çe*şitli kayitlari ihtiva eden defterlere şer’iyye sicilleri, kadı defterleri, mah*keme defterleri ve zabt-ı vekâyi sicilleri adı verilir[27]. Bunların, ma*ruzlara, ilâmlara, hücetlere, aile hukukuna, teriaaae, izinnâmeye, emir ve fermanlara, vekâlet ve kefâletlere ait ayrı ayrı tutulmuş olanları olduğu gibi çeşitli vesika*ları bir arada bulunduranları da vardır. Sicillerin çoğu karışık olarak tutulmuştur.

Belgelerin isimlerinden anlaşılacağı gibi mahkemeler, bir yan*dan anlaşmazlıkları çözmeye çalışırken diğer yandan da no*terlik iş*le*riyle uğraşırlardı.

Belge düzenlerken nelere uyulacağı, fıkıh kitaplarının "eş-Şu*rût" ve "el-Mehâdır ve’s-sicillât" bölümlerinde yer alır[28]. Osmanlılar, bunları standart hale ge*tirerek fıkhın bütün bablarıyla ilgili belge çeşitlerini, Türkçe düzenlemiş, bun*larda kullanı*lan kelimelere varıncaya kadar uslup birliği sağlamışlardır[29]. Bu se*beple sicillerden bir belgeyi okuyabilen, aynı türden bütün belgeleri oku*yabilir.

Mahkemelerdeki yazılı işlemlerin hepsi saklanmamış*tır. Saklanması gerekli olan şer’iyye sicilleri de bugünki mahkeme zabıtla*rına pek benzemez. Eski tarihli sicillerde vakıf tescili ve miras taksimi dışındaki kayıtlar, ge*nellikle bir sayfanın yarısını geçmez. Çoğu zaman bir sayfaya beş, altı, hatta yedi, sekiz işlemin kaydedildiği görülür. Bu defterler, hâkimin cübbesinin cebine girecek kadar küçük, dar ve uzuncadır. Tan*zimattan sonra mahkemenin son kara*rında, şahitleri gizil ve açık olarak aaakiye edenlerin isim ve aderesleri yazılmış ve gerekçe daha geniş tu*tulmuştur. Onun için bu defterler eskilerinden daha büyük hacimdedir.

Suç duyuruları, keşif ve tahkikat tutanakları, ta*raflar arasında yapılan sulh an*laşmaları da sicil*lere kaydedil*miştir.

Kadılar, hem adlî hem de idârî görevler üstlendiklerinden şer*’iyye sicllerinde onların idari görevleriyle ilgili kayıtlar da vardır. Bunlar memur ve müderris tayini, resmî yapıların keşif ve tamiri, vakıfların denetimi, vakıf binalarının kiraya ve*rilmesi, vergi toplan*ması, esnaf teftişi, narh koyma, yiğitbaşı ve ket*hüda tayini, mukataa teftişi ve ihtida iş*lemleri gibi kayıtlardır.

Türkiye’deki şer’iyye sicilleri ile ilgli tek müstakil arşiv, 1312 h./1894 m. tari*hinde, Sultan II. Abdülhamid’in emriyle kurulan İstanbul Müftülüğü Şer’iyye Sicil*leri Arşivi'dir[30]. Bu arşivin dişinda kalan siciller Ankara Etnografya Müzesi'ndedir.

Şer'iyye sicillerinde bulunan belgeler içinde ilamlar, hüccetler ve maruzlar konumuz açisindan önemli oldugu için onlara kisaca deginmekte fayda vardir.

A- Ilamlar

Ilâm, hâkimin bir davada verdigi kararini, üstünde imza ve mührünü taşiyan belgedir. Belgeye davacinin iddiasi, de*lil*leri, dava*linin cevabi, eger savunmada bulunmuşsa dayandigi delil*ler ve hakimin gerekçeli karari yazilir[31].

B- Hüccetler

Hüccet, hakimin kararini ihtiva etmeyen, taraflardan birinin itirafiyla digerinin kabu*lünü içeren ve üzerinde onu düzenleyen hakimin mühür ve imzasini taşiyan belgedir[32].

C- Marûzlar

Mahkemelere yapılan şikayetler, ha*kimin emriyle görevliler tarafından yapılan keşif ve tahkikat raporları ve naiblerin, daha çok ceza konularında yürüttükleri soruşturma ve hakimin onayına sundukları kararlar ile hakimlerin üst makamlara ar*zettikleri konular maruz baş*lığı ile sicil defterlerine kaydedilmişlerdir. Mah*kemenin safhalarıyla ilgli daha geniş bilgi ve yargı bölgesinde işlenen suçlar maruzla*rın incelenmesiyle tespit edi*lebilir.

Maruzlar, bazı ilam ve hüccet sicillerinin ortasında veya sonunda bu*lunurlar. Bu konuda müstakil sicillerin tutulduğu da gö*rülür.

III- YARGIDA GÖREV ALAN MEMURLAR

Yargı denince akla ilk önce hakimler gelir. Bunlar, çalışmaları esnasında bir çok kişi*nin yardımına ihtiyaç duyarlar. Hakimleri ve yargılamada görev alan yardımcı ele*manları kısaca tanımaya çalışalım.

A- Hakimler

Hakim, yargılama görevini yürüten asıl memurdur. Hakimin her yönüyle güvenilir ol*ması, görevini yaparken maddi ve manevi baskılar*dan uzak olması gerekir.

1- Hakimde aranan özellikler

a- Hakim, yerli yerinde karar verebilen, anlayışlı, dürüst, güvenilir, şah*siyet sahibi ve sağlam iradeli olmalıdır[33].

b- Hakim, fıkha vakıf olmalı, yargılama hukukunu iyi bilmeli, davaları bunlara göre çö*zebilecek bir beceriye sahip olmalıdır[34].

Fıkıh deyince, İslam hukuku ile birlikte ibadetlerle ilgili bilgileri de içine alan ilim dalı anlaşılır. Hakimler ibadetlerin usulüne uygun yapılmasını de*netleyip bazı müey*yideler uygulayabildikleri için bu konuda da bilgi sahibi olmaları gerekir. Mesela, namaz kıl*mayan veya Ramazan günü kasden oruç bozan kişilere ta’zir[35] uygulamak ve Ramazan hilalini tespit etmek hakimin görevleri arasındadır[36].

c- Hakim, tam bir temyiz kudretine sahip olmalıdır. Bu sebeple çocuk, bunak, kör, dilsiz ve tarafların yüksek sesle konuşmalarını duyamayacak derecede sağır kimse*ler hakimlik yapamazlar. Yaparlarsa verdikleri kararlar geçersiz olur[37].

2- Hakimin uyması gereken ahlaki kurallar:

Hakim, adalet dağıtmak, haksızlığı önlemek ve Hz. Pey*gamberin yolunda yürü*mek gibi dinin yapılmasını istediği şeyleri yapmalı[38]; katı, kaba, kibirli ve inatçı olma*malıdır[39]. Bundan başka uyması gereken ahlaki kurallar şunlardır:

a- Hakim, mahkemede kendisi için alış-veriş yapmamalıdır. Böyle ya*parsa ma*kamın yüceliği kaybolur[40]. Esasen hakimin, mahkeme dışında da alış-veriş yapması uygun olmaz. Bu gibi işleri yürütmek üzere güvendiği bir kişiyi gö*revlendirmeli ve bu kişi de hakim adına alış-veriş yaptığını kimseye söylememeli*dir. Çünkü halk, hakime sattığını ucuza satmaya ve ondan aldığını da pahalıya al*maya yönelerek onun kendi*lerine meyletmesini sağlamaya çalışır[41].

b- Hakim, kimseyle şakalaşmamalıdır. Çünkü bu, ma*kamın yüceliğinin kay*bol*masına sebep olur[42]. Hakim, taraflarla davaları dı*şında bir şey konuşmamalıdır. Çünkü şakalaşma ve konu dışı konuş*malar makamı küçük düşürür[43].

c- Hakim taraflardan hiçbirinin hediyesini kabul edemez[44] ve başkalarından da hediye alamaz. Miktarın az veya çok olması önemli değildir. Son karardan önce de olsa sonra da olsa, hakimin hediye kabul etmesi haram olur[45].

aa- Hakim, kendinden üst makamların hediye*sini kabul edebilir. Mesela kendini atama mevkiinde bulunan Kazasker ve Şeyhülislam'dan hediye alabilir[46].

ab- Hakim yakın akrabasından (zi rahm-i mahreminden) hediye kabul ede*bilir. Çünkü, onların hediyesini kabul etmemek, akrabalık bağlarının kopma*sına sebep olur ki, bu haramdır. Ancak bir davaları olursa onların da hediyesini alamaz.

ac- Hakim olmadan evvel aralarında dostluk bulunup kendine hediye ver*meyi adet edinen kimseden hediye alabilir. Ancak alacağı hediye eski miktardan fazla ol*mamalıdır. Mahkemede davası olan hiç kimsenin he*diyesini kabul edemez[47].

Bir görüşe göre hakimin rüşvet aldığı davada vereceği hüküm geçerli de*ğildir[48]. Kadihan, bu konuda icma’ olduğunu nakleder.[49] Hakimin hükmü, doğru da olsa so*nuç değişmez. Çünkü, bu durumda sanki hüküm vermesi için ücretle çalıştırılmış olur. Halbuki, böyle konularda ücretle adam çalıştırılmaz. Çünkü hükmetmek, zaten haki*min görevidir[50].

d- Hakim, taraflardan hiçbirinin ziyafetine ve kendisi için dü*zenlenmiş ziyafetlere gitmez. Fakat, ziyafet başka sebeple düzenlenmişse, davası olmayan kişilerin düzen*lediği böyle genel ziyafetlere gidebi*lir. Çünkü, bu hallerde herhangi bir töhmet söz konusu olmaz[51].

e- Yargı sonuçlanmadan hakim, taraflardan yalnız birisini evine ka*bul etmek, mahkemede biriyle başbaşa kalmak, taraflardan birine el, göz veya baş ile işaret et*mek, onlardan birisiyle gizli konuşmak, diğerinin bilmediği dil ile söz söylemek gibi töhmet ve kötü zanna sebep olabilecek hal ve hareketlerden sakınmalıdır[52].

f- Hakim, taraflar arasında eşit davranmak zorundadır. Taraflardan biri her ne ka*dar eşraftan ve ileri gelenlerden, diğeri de sıradan bir vatandaş olsa dahi yargılama sıra*sında tarafları oturtmak, onlara bakışlarını yöneltmek ve hita*betmek gibi yargılama ile ilgili bütün işlerde tamamiyle adalet ve eşit*liğe uyması gerekir[53].

3- Hakimlerin atanması

Hakimler, sultan tarafından atanır[54]. Sultan, bu konuda bir başkasına da yetki ve*rebilir[55]. Yetki, önceleri kazaskerlere ve*rilmişti. Daha sonra kadılar, Şeyhülislam’ın teklifi ve padişahın onayı ile atanır ol*dular[56]. Vali ve beyler*beyi olan zatlar, hakim atayamaz ve onları görevden ala*mazlar[57].

1913 tarihli Hükkâm-ı Şer’ ve Mehâkim-i Şer’iyye Hakkında Kanûn-i Muvakkat’ın (HŞMŞHK) 17. maddesine göre hakim tayin edilecek kişide şu beş şart aranır:

1- 25 yaşını doldurmuş olmak.

2- Bir yıl veya daha çok hapis cezasına yahut daha ağır bir cezaya çarptırıl*mış olmamak.

3- Yerli yerinde hüküm verebilen, anlayışı kuvvetli, doğru ve güvenilir, şahsiyet sahibi ve sağlam iradeli olmak (Mecelle 1792).

4- Tam bir temyiz kudretine sahip olmak. Yani bunak, kör, dilsiz ve tarafların yük*sek sesle konuşmalarını duyamıyacak derecede sağır olmamak (Mecelle 1794).

5- Medresetü’l-kudât’ı (kadı yetiştirmek için kurulmuş fakülteyi) bitirmiş olmak[58].

4- Hakimlerin görevden alınması

Sultan veya onun yetkili kıldığı kişi, hakimlerin görevine son verme hak*kına da sahiptir. Görevden alınmasını gerektiren bir sebebin bulunup bu*lunmaması önemli değildir.

HŞMŞHK’nin yürürlüğe girmesiyle hakimler, kanuni bir sebep olmadan görevden alınamaz duruma gelmişlerdir (m. 23). Buna göre hakimler, görev*lerini kötüye kul*lanmadıkça ve sorumluluk doğuracak bir davranışları ortaya çıkmadıkça görevden alınamaz ve bir başka memuriyete atanamazlar. Ancak Haremeyn-i muhteremeyn (Mekke ve Medine) kadıları bu hükümden ayrı tutulmuşlardır (m. 24).

5- Hakimlere ödenen maaşlar

Hakim, üstlendiği görev dışında bir işle meşgul olamaz. Bu sebeple kendi*sine, ailesine, yardımcılarına ve geçimini üstlendiği kişilere yetecek bir maaş alması gerekir. Osmanlıların kadılara verdikleri maaş miktarları kazasker ruz*namçelerinde kayıtlıdır. Örnek olarak Üsküdar Kadılığı Evamir Kayıt Defteri’nde yer alan ve görevlilerin aylık maaşını gösteren bir kayıt suretini aşağıya alıyoruz.

Kadı Efendi 3500 kuruş (35 Osmanlı altını)

Müşavir 1500 kuruş (15 Osmanlı altını)

Başkatib 1000 kuruş (10 Osmanlı altını)

Katib 800 kuruş (8 Osmanlı altını)

» 600 kuruş (6 Osmanlı altını)

" 600 kuruş (6 Osmanlı altını)

» 400 kuruş (4 Osmanlı altını)

» 400 kuruş (4 Osmanlı altını)

Muhzır 400 kuruş (4 Osmanlı altını)

» 400 kuruş (4 Osmanlı altını)

» 400 kuruş (4 Osmanlı altını)

Hademe 200 kuruş (2 Osmanlı altını)

» 200 kuruş (2 Osmanlı altını)

Yekûn 10400 kuruştur. (104 Osmanlı altını)

Fî 6 Receb, 1328 ve fî 4 Haziran, 1326 (19 Mayıs 1910)[59].

6- Hakimin yetkisinin sınırlandırılması

Hakimlerin yetkileri çeşitli şekillerde sınırlandırılabilir. Bunlar yargılama za*manı, yargılama yeri ve hakimin bazı davalara bakamaması gibi durumlardır[60].

Hakime belli bir müddet yargılama yetkisi verildiği taktirde ancak o müddet içeri*sinde görev yapabilir. 1331/1913 tarihine ka*dar hakimler bir sene müddetle gö*rev yapmaktaydılar. Bu tarihe kadar tutul*muş şer’iyye sicillerinde, her yıl kadıların değiştiği görülmektedir. HŞMŞHK'nın 23 ve 24. maddeleri ile bu uygulmaya son verilmiş, fakat Mekke ve Medine kadıları bu hükümden ayrı tutulmuşlardır.

Yargılama müddetini sınırlanmanın sebebi, hakimlerin bilgi yönünden ek*siklikleri*ni gidermelerine imkan vermek diye ifade edilmektedir. Çünkü onlar, yargılama görevi ile meşgul olduk*ları zaman, fıkıh ilminden başka bir ilim üzerinde araştırma ve inceleme yapma fır*satı bulamazlar. Ama, bir sene gibi belli bir müddet içerisinde yargılama görevini tamamlarlarsa, diğer ilim dallarına yönelme fırsatı bulabilirler. Hatta önceleri kadılık görevinin üs*tün yetenekli ve olgun kişilere ve*rilmesine çok dikkat edildiğinden bir çok ilimden icazet (diploma) almış ve icazet ve*rebilecek kıymetli alimler bu gö*reve getirilirlerdi. Bu alimler, ilmi çalışmalardan uzak kalmamak için özürler ortaya koyarlardı. Hem kadılık görevini yetkili ve liyakatlı kişilere vermek, hem de ilim adamlarının açıkladıkları özürleri dikkate almak için hakimler, bir sene gibi kısa bir müddet için tayin olunurdu. Yoksa fıkıhta böyle bir şart yoktur[61].

Yargılama, yer itibariyle sınırlanmıştır. Bir hakim, kendi yargı bölgesinin her tarafında hükmedebilir[62]. Bir yerin mahkeme binası olarak kulla*nılması ve duruşmanın orada yürütülmesi gerekmez. Kadı, bulunduğu merkeze bağlı köylerde de hükmedebilir[63]. Fakat kendi yargı bölge*si dışında hükmedemez.

Yargılama, konu itibariyle de sınırlandırılabilir.

7- Hakimin yetkisiz olduğu davaların çözümü

Bir yargı bölgesinde görev yapan hakimin kendi davası yahut hükmedemi*yeceği kişilerin bir davası bulunursa dava şu beş şekilden biriyle çö*zümlenir:

a- Orada bir başka hakim varsa duruşma onun huzurunda yapılır.

b- Başka hakim yoksa taraflar kendi rızalarıyla bir hakem tayin ede*rek duruşmayı onun huzurunda yapabilirler[64].

c- Eğer o yerin hakimi, naib tayin etme yetkisine sahipse bir naib tayin eder ve taraflar bu naibin huzurunda yargılanırlar.

d- Bunlardan biri olmadığı takdirde taraflar, rıza ve ittifakları ile civardaki diğer bir hakimin huzurunda yargılanırlar.

e- Bazı durumlarda padişahtan bir müvellâ tayin etmesi istenir[65].

Müvellâ, bir yargı bölgesinde meydana gelen bazı belli davalara o yer haki*minin bakmasında bir sakınca yahut engel bulunduğu zaman, davacının padişah*tan telebi üzerine yalnız o davayı dinleyip çözmek için tayin olunan hakimdir[66].

Yukarıdaki birinci, üçüncü ve beşinci durumlarda tarafların rızası aranmaz. Fakat hakeme veya civarda bulunan bir mahkemeye başvurma konusunda her iki tarafın da rızasının bulunması şarttır.

B- Yargılamada ikinci derecede görev alanlar

Yargılamada ikinci derecede görev alan kişilerin başında naibler gelir. Katip, mübaşir ve muhzır da hakimin yanından eksik olmaz. aaakiye memurları hademe, kapıcı ve son zamanlarda müşavir, hakimin yardımcıları arasında yer almıştır.

1- Naib

Nâib sözlükte bir kişinin yerini tutan ve yokluğunda işlerini yürüten kimse anla*mına gelir. Naibler, hakimlerin vekili olarak görev yapan kimselerdir. Bazı hakimler, naib tayin etme ve görevine son verme yetkisine sahip olurlardı. Bu yetkiyle donatıl*mış olanlar, hakimlik yapa*bilecek özellikte birini kendine naib tayin etme ve istediği zaman görevine son verme hakkına sahipti[67]. Bu durumda hakim, naibine ken*disine ait bütün yetkileri tanıyabileceği gibi, yetki sınırlaması da yapabilirdi[68]. Naib tayin et*meye yetkili olduğu halde onu görevden almaya yetkili olmayan hakimler de vardı.

Naib tayin etme yetkisine sahip olmayan hakimler bu konuda duyacakları ihtiyacı şu üç şekilde giderebilirlerdi:

a- Yalnız kendi huzurunda hükmetmek üzere naib tayin edebilirlerdi. Bu taktirde o naibin hakim huzurunda vereceği hüküm geçerli olurdu.

b- Tayin ettiği naib, başka bir yerde tarafları ve şahitleri dinlerdi. Eğer bir hü*küm verirse o hüküm hakimin kontrol ve tasdikinden sonra geçerli olurdu[69]. Çünkü, önemli olan, yargılamanın hakimin görüşüne uygun olarak yürütülmesidir. Hakim, bu konuda görevlendireceği kişinin vere*ceği hükmü kontrol edip tasdik ettikten sonra yargılamanın, hakimin görü*şüne göre olduğu ortaya çıkar[70].

c- Keşif, ilk soruşturma ve şahitler hakkında güvenilirlik soruşturması açmak gibi yargılamaya yardımcı olacak hususlarda naibler görevlendirebilir*lerdi[71].

Naib tayinine yetkili olan hakimin görevden alınması veya ölmesiyle na*ibinin görevi sona ermez. Hakim ölür veya görevden alınırsa, yeni hakim atanıncaya kadar yargılamaya önceki hakimin naibi bakardı[72].

Şer’iyye sicillerinde naible*rin, daha çok sorgu hakimi olarak görev yaptıkları görülmektedir. Sorgu hakimleri son kararı vermeye yetkili değillerdir.

2- Müşavir: Hakim gerek görürse fıkıh bilginleri ile istişare edebileceği[73] gibi yargılama esnasında bunları yanında da bulundurabilir. Ayrıca 1913’te çıkarılan Hükkam-ı Şer ve Mehakim-i Şeyr’iyye Hak*kında Kanun-i Muvakkat’ın 8. maddesine göre Kazaskerlikler, İstanbul, Mu*hallefât, Evkâf, Galata ve Üsküdar kadılıklarıyla vilayet merkezlerinde işi çok olan şer’i mahkemelerde ihtiyaca göre bir veya iki müşavir bulunduracak, Hare*meyn (Mekke ve Medine) kadilarinin müşavirleri tek başlarina hüküm verme yetkisine sahip olacaklardi[74].

3- Katip: Güvenilir, saglikli, davalari yazma ve ilâm düzenleme usulüne vakif bir kişi mahkemeye katip olarak tayin edilir. Hediye almak gibi kötü bir davranişta bulunmasin diye hakim onu uygun bir yerde bulundurur. Katip burada, taraflarin iddia ve savunmalari ile şahitlerin ifedelerini kay*deder. 1913'ten sonra her mahkemede bir başkatip ile yeteri kadar katip ve ka*yit memuru bulundurulmasi kanun geregi olmuştu[75].

4- Mübaşir: Mübaşir, hakimin emrini teblig görevini yürüten kişidir[76]. Şer’iyye sicillerinde bazı mübaşirlerin sorgu hakimi gibi görev yaptıkla*rı da görülmektedir[77].

5- aaakiye memurları: Şahitler hakkında güvenilirlik soruşturması (aaakiye) yapan memurlardır. Şer’iyye sicillerinde, buna dair kayıtlara çok rastlanır[78].

6- Muhzir: Gerek görülen kişileri hakim huzuruna ***ürme, yani mah*kemeye celbetme görevini yürüten memurdur[79].

7- Hademe: Duruşma güvenliğini sağlayan görevlidir. Bunlar, lüzumsuz söz ve uygunsuz davranışlara engel olurlar. Hademeler hakimden uzakta olmalıdırlar. Çünkü bunların varlığı, makamının yüceliğini artırmak içindir. Uzak durmaları ise heybeti ar*tırır.

8- Kapıcı: Kapının önünde durup mahkemeye başvurmak isteyenleri sıraya koyan görevlidir[80].

C- Toplu hakim sistemi:

Osmanlı mahkemelerinde, eskiden beri tek hakimli sistem esastır. Fakat bazı mahkemelere müşavirler tayin edilmiş ve onlara da hüküm verme yetkisi verilmiştir. Kazasker, Kassâm-ı umûmî, İstanbul Kadısı, yardımcısı, Mekke ve Medine kadıları ile müşavirleri böyledir. Fakat bunların bir konuda beraberce karar vermeleri şartı getirilmemiştir[81]. Ama bu mümkündür. Nitekim Mecelle’nin 1802. maddesi şöyledir:

«Bir davayi beraberce dinlemek ve hükmetmek üzere tayin edilen iki ha*kim*den yalniz birisi o davayi dinleyip hükmedemez. Ederse hükmü geçerli olmaz.»

Fakat bir mahkemeye böyle iki hakim tayin edildigi halde, her birine tek başina davayi dinleyip hüküm verme yetkisi taninirsa, o zaman mahkemenin teşekkülü için ikinci hakimin gelmesi beklenmez[82].

IV- MEDENI YARGILAMA

Osmanli Şer’iyye Mahkemeleri’nde hukuk ve ceza ayrımı yoktu. Mahkeme*ler hem her türlü yargılama hem de noterlik işleriyle uğraşırlardı. Osmanlılarda medeni yargılamanın işleyişini kısaca görmeye çalışalım.

A- Yetki

Hakimlerin yargılama yetkileri, coğrafi bakımdan sınırlan*dırılırdı. Bu, idari kuruluş sınırlarına göre olurdu. Me*sela Bursa Kadısı ancak Bursa’nın merkezinde hükmedebilir, Bursa’ya bağlı kaza ve livâlarda hükmedemezdi[83].

Yer itibariyle yetkili mahkeme, davalının ikamet ettiği yer mahkemesiydi. Ancak devamlı ikamet şartı yoktu. Bir bölgede misafir olarak bulunan kişi aleyhine, o yer mahkemesinde dava açılabilirdi[84].

B- Vazife

Kaide olarak bir hakim, kazası dahilinde meydana gelen her türlü davaya bakabilir ama bakabileceği davaların sınırlandırılması da müm*kündür[85]. Nitekim İstanbul’daki mahkemelerden bir kısmı bazı davalara bakmaya yetkili kılındığı için diğerleri onlara bakamazdi[86]. Nİzamiye Mahkemeleri’nin kurulmasıyla Şer’iyye Mahkemeleri’nin bakacağı davalar bir hayli azalmıştı[87].

C- Tarafların belirlenmesi:

Dava, bir kimsenin hakim huzurunda diğer kimseden hakkını talep etme*sidir. Hak talebinde bulunan kişiye davacı, karşı darafa da davalı denir[88]. Mahkemenin davaya bakabilmesi için, davacının dava açmış olması şarttır. An*cak davayı dilekçeyle açma şartı yoktur. Davacının hakime bizzat müraca*atiyle dava açılmış olur.

D- Yargılama

Hakim mahkemede tek başına oturmaz. Çünkü bu, töh*mete sebep olabilir. Ayrıca verdiği hükümler, ilerisinde ispata muhtaç olabile*ceğinden[89] mahkemede şahitlik yapabilecek özelliklere sahip, doğru ve gü*venilir kimseleri dinleyici olarak bulundurmaya çalışmalıdır[90]. Zaten bu gibi sebeplerden dolayı yargılama açık yapılmak zorundadır[91]. Şer'iyye sicille*rindeki bütün ilam ve hüccetlerin sonunda, şühudü’l-hal başligiyla yargilama esnasinda dinleyci olarak bulunan kişilerden bir çogunun adi yazilidir. Ayni şey ceza davalari için de sözkonusudur.

Yargilama usulü basit ve yargilamanin uzamasina sebep olacak şeylerden oldukça uzaktir. Davaci, ya bizzat gelip davasini ikame eder veya bir şahsi beraberinde geti*rerek onu kendisine vekil tayin edip mahkemeye vekaletini tescil ettirir. Eger mahkemeye yalniz vekil gelmişse iki şahitle vekaletini ispat etmesi gerekir[92]. Mecelle’nin yürür*lüğe girmesinden sora, yazılı belge ile vekaleti ispat mümkün oldu[93]. Mecelle’den önce de mahkemelerce verilen vekalet hüccetlerinin yeterli görülüp şahitlerle ispa*tina gerek kalmadan kabul edildigine rastliyoruz[94]. Bir avukatlik mü*essesesi olmadi*gindan herkes diledigi kişiyi, yargilamayi yürütmek üzere kendine vekil tayin edebilirdi[95].

Taraflari yargilanmak üzere hakimin huzuruna geldiklerinde, hakim önce davaciya davasini anlattirir[96] ve ifadesini kagit üzerine kaydeder. Da*vayi düzeltme hususunda hakim, davaciya yardim etmez. Ancak, dava açma usulünü bilmeyen kimseye gerekli usulü ögretmesi için ehil bir zati görevlen*direbilir[97].

Eger dava, daha önce yaziyla tespit edilmişse, davacinin yüzüne karşi oku*narak muhtevasi kendisine tasdik ettirilir. Bundan sonra hakim davaliya yöne*lerek:

«Davaci senden şu şekilde dava ediyor, ne dersin?» diye sorar[98]. Davali id*diayi kabul ve itiraf ederse hakim, ikrara dayanarak kararini verir[99]. Davaliya, da*vacinin hakkini vermesini tenbih ederek taraflara bu konuda birer ilâm verir.

Davali cevabinda davacinin iddiasini reddettigi taktirde, hakim davacidan davasini ispat etmesini ister.

E- Ispat vasitalari

Ispat vasitalari şahitlik, yemin ve yeminden kaçinma (nükul) dir. Mecelle*‘nin kabulüne kadar yazılı belgelerin doğruluğu, şahitlerle ispat edilmedikçe ispat vası*tası olarak kabul edilimiyordu. Böylece, sahte belge düzenlenerek mahkemenin aldatılmasının önüne geçilmek isteniyordu. İkrar, bir is*pat vasıtası değildir. Çünkü ispat, kabul edilmeyen bir iddianın doğruluğunu ortaya çıkarmak için yapı*lır. İkrar ise, iddiayı kabul etmektir. İddia kabul edildikten sonra artık ispatına gerek kalmaz.

F- Karşı dava

Davalı, davacının iddiasını kabul veya reddedecek yerde, davayı hükümsüz kılacak bir karşı dava açabilir. Açılan karşı dava da diğer davalar gibi sonuçlandırılır.

G- Tarafları sulha davet

Akraba arasında meydana gelen veya tarafların anlaşmaya arzulu oldukları sezilen davlarada, hakim hükmetmekte acele etmez. Bir veya iki kere taraflara, sulh olmalarını ve bibirleriyle anlaşmalarını tavsiye eder. Çünkü, verceği hü*küm yerliyerinde de olsa davacı ile davalı arasında düşmanlığın doğmasına se*bep olabilir. Bu mahzurun ortadan kalkması için anlaşmaları daha iyi olur[100].

Taraflar sulh olmayı kabul ederlerse, sulh hükümlerine uygun olarak iki tarafı uzlaştırır ve sulh olduklarına dair ellerine birer hüccet verir. Dava*nın gereksiz yere sürüncemede kalmasına sebep olacağından hakim, ikiden fazla sulh teklifinden bulunamaz. Taraflar sulha yanaşmazlarsa yargılamayı sonuçlandırır[101].

H- Hüküm

Hüküm son karar anlamına gelir. Hakim yargılamayı İslam hukukuna göre sonuçlandırır. Verilen hüküm hem hakimi hem de tarafları bağ*lar. İlâmın yazılıp verilmesi, kararın tamamlayıcı bir unsuru değildir[102].

Hükmün sebebi ve şartları oluştuktan sonra hakim, hüküm vermeyi geriye bı*rakamaz[103]. Durşmanın sonu*cuna göre derhal hükmetmek hakimin üzerine vacip olur. Hükmü sebepsiz yere geciktirirse vacibi terkettiğinden günahkar olur ve gö*revden alınmayı hakeder. Çünkü, adaleti zamanında yerine getirmemek zulüm*dür[104].

Hakim üç yerde hükmünü geciktirebilir:

1- Şahitlerle ilgili güvenilirlik soruşturması (aaakiye işlemleri) yaptıktan sonra, meşru bir sebepten dolayı şahitlerin yalan söylediklerinden şüphelenirse, tahkikatı yeniden yapmak ve şahitlerin durumlarını iyice araştırmak için, güvendiği bir kişiyi (eminini) görevlendirir ve sonuç alıncaya kadar hükmünü geciktirir.

2- Hakim tarafların sulh olmalarından ümitli ise bir veya iki kere sulh tekli*finde bulunur ve bu esnada hükmünü geciktirmiş olur.

3- Hakim, dava ile ilgili hukuki hükmü iyice bilemeyip kendi şehrindeki fakih*lerden sorduğu halde aldığı cevaplara güvenemez de başka şehirde bulu*nan fa*kihlere soracak olursa, cevabı alıncaya kadar hükmü geciktirir[105].

Hakim, yumuşak bir dille hükmü tefhim eder. Aleyhine hükmettiği tara*fın kal*binin kırılmasını ve kendi hakkında kötü düşünce beslemesini önlemek için ona, «Senin yaptığın savunmayı inceledim. Fakat şer’i hüküm böyle olduğundan senin aleyhine hükmolundu. Başka şekilde hük*metmem mümkün değildi.» demeli ve gerekçeyi anlatmalıdır. Böylece onun da gönlünü almış olur[106].

İ- İlamın düzenlenip taraflara verilmesi:

Hakim, hükmünü verdikten sonra, gerekçesiyle beraber hüküm ve tenbihi ih*tiva eden bir ilam düzenleyip davacıya ve gerekiyorsa davalıya birer nüsha verir. İlamın bir suretini de kendi koruması altında bulunan sicile kayde*der.

Halk, çoğu defa hakimler hakkında iler-geri laflar eder. Dolayısiyle, aley*hine hüküm verdiği tarafın, kendine haksızlık yapılmadığı kanaatine varıp hakimi halka şikayet etmesine engel olmak için, verdiği hükmün gerekçesini ilama yazması ge*rekir. Böylece, aleyhine nasıl hüküm verildiğini görüp şer’i hükümlere ve yargılama usullerine uygun olup-olmadığını anlamak için ilamı, ulemaya gösterebilir. Bu yolla onlar yargıyı denetlemiş olurlar. Bu, şe*riatın onlara tanıdığı bir haktır. Bazan devletin müdahalesine de ihtiyaç duyulabilir. Yanlışlık sabit olursa yeniden dava açılabilir[107].

V- CEZA YARGILAMASI

Avrupa’da, 18. asra kadar sanık ile suçlu birbirine karıştırılır, sanığın suçsuz olması ihtimali gayeye aykırı sayılırdı[108]. 18. asrın ikinci yarı*sında, zamanın felsefi ve liberal akımlarının tesiri ile, sanığın korunması saf*hasına ulaşıldı. Bu şekilde, devlet kudretinin kötüye kullanılmasını ön*leme ve ferdi koruma gayesi güdülüyordu. Sanıkları suçlu görme ve cezalandırma temayüllerine karşı bir tepki olan bu ikinci safhanın sembolü, «Sanık, suçluluğu sabit oluncaya kadar masum sayılır.» il*kesiydi. Bu ilke daha sonra insan hakları sözleşmesine girmiştir[109].

Bugün, insan haklarını belirleyen milletler arası belgeler, davanın tam bir eşitlikle, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini insan haklarından saymıştır[110]. İslam hukuku başlangıçtan beri bu prensipleri titizlikle korumuştur.

En iyi ceza yargılaması, fertlerin haklarını teminat altına almaya ve toplum düzenini korumaya yönelik olanıdır. Yargılamanın en kısa zamanda ve en az masrafla gerçekleşmesi gerekir. İslam hukuku, bu özellikleri kendi içinde bulundurur.

A- Ceza yargılaması prensipleri

1- Sanığın hak ve hürriyetlerinin korunması

Sanığın hak ve hürriyetlerini korumaya yönelik prensipler sunlardır:

a- Biraet-i zimmet asıldır

Yani insanın suçsuz ve borçsuz olması ana prensiptir. Çünkü insan dünyaya suçsuz ve borçsuz olarak gelir. Suç veya borç, sonradan doğar. Dolayısiyle bir suçun veya borcun varlığını iddia edenin, onu ispat etmesi gerekir. Çünkü delil, yeni bir şeyi iddia edenden istenir[111]. Bu iddianın zann-ı galib verecek surette ispatı gerekir. Bu sebeple ispatın en az iki şahitle olması şart koşulmuştur.

Herkesin şahitliğinin kabul olunmaması, şahitler hakkında güvenilirlik soruş*turmasının (ta'dil ve aaakiye işlemlerinin) zorunlu tutulması, hakimin objektif delil*lerle bağlı kılınıp haksızlığa sapmasını önleyici tedbirler alınması ve yargılamanın her safhasının açık olması şartı sanığın hak ve hürriyetlerini korumaya yöneliktir[112].

b- Şek ile yakîn zail olmaz

Şek: İki ihtimalden biri diğerine ağır basmayacak şekilde bir şeyin varlığı veya yokluğu hakkında şüphe doğmasıdır. Sanık, başlangıçta suçluluk şüphesi altındadır.

Zan ve vehim: İki ihtimalden birini diğerine tercih ettirecek bir sebep olmakla beraber ikinci taraf da muhtemel görünürse tercih edilen tarafa zan, ikincisine de vehim denir. Sanığın suçluluğu konusunda bazı işaret ve deliller bulunmakla beraber suçu ispat için yeterli görülmediği zaman sanık zanlı duruma düşmüş olur.

Zann-ı gâlib: İki ihtimalden ikincisi muhtemel görünmezse varılan kanaate zann-ı gâlib denir. Zann-ı gâlib kesin bilgi yerine geçer. Çünkü insan, çoğu zaman ancak bu kadarını başrabilir. Bu, suçluluğun iki dürüst ve güvenilir şahitle ispat edilmesi halidir. Şahitler yalan söylemiş olabilirler ama çoğu zaman yapacak başka bir şey yoktur.

Yakîn (kesin bilgi): Olması veya olmaması kesin, yahut zann-ı gâlible sabit olan şeydir[113]. Bu da, sanığın başlangıçta suçsuz kabul edilmesi halidir. Çünkü, insan suçsuz olarak dünyaya gelir. Herkesin suç işlemesi mümkün ise de, elde kesin bir delil olmadan hiç kimse suçlu sayılamaz.

«Şek ile yakın zail olmaz» prensibine göre bir şeyin varlığı kesin olunca, aksi ispat edilmedikçe, ortaya çıkan bir şüphe sebebiyle o şeyin yokluğuna hük*medi*lemez. İslam Hukuku'nun dörtte üçü veya daha fazlası bu kaideye uygun*dur[114].

Ceza yargılamasında şüphe, daima sanık lehine kullanılmıştır. Had ve kısas cezaları da şüphe ile düşer[115]. Hatta bu cezaların ağır olmaları sebe*biyle hakim bir şüphe bulup cezayı düşürmekle görevlendirilmiştir. Bu konuda, sanığa ve şahitlere sorulacak sorular, bütün açıklığı ile fıkıh kitapla*rında yer almıştır[116].

2- Nizamın korunması

Ceza yargılaması, kişi hak ve hürriyetlerini koruma yanında, nizamı ko*rumaya da yönelik olmalıdır. Bu konuda aşağıdaki tedbirler alınmıştır.

a- Sabıkalılar

Sabıkalılar, tazir[117] cezasını gerektiren bir suç isnadıyla hakim önüne çı*karılır*larsa hakim tek şahitle veya kendi bilgisine dayanarak hafif ce*zalar verebilir[118].

b- Suçüstü haller

Suçüstü hallerde suçlu, her fert tarafından cezalandırılabilir. Aşırı gidilmez ve cezalandırmanın suçüstü olduğu ispat edilirse, bir suç doğmaz. Mesela, gece kapıyı açıp eve giren bir yaban*cıyı, ev sahibi öldürürse bundan sorumlu olmaz. Fakat suç işlenip bittikten sonra, ceza konusunda sadece mahkemeler yetki*lidir[119].

c- Çevre güvenliğinin sağlanması

Bir mahalle veya köyde, yahut bir kervansarayda faili mechul bir cinayet iş*lendiği taktirde, o yerin halkı, ya suçluyu bulurlar veya özel olarak yapılan yargılama sonucunda ölünün kan bedelini ödemek zorunda kalır*lar. Buna kasâme denir.

Kasame kısaca şöyle yapılır:

Mesela bir köyde, kimsenin mülkü olmayan mahalde öldürülmüş bir in*san ce*sedi bulunur ve ölünün velisi, «Onu siz öldürdünüz» diyerek hakimin huzurunda, köy halkı aleyhine dava açıp kasame telebinde bulunursa, hakim köylülere, iddia karşısında ne diyeceklerini sorar. Köylüler iddiayı reddeder*lerse ölünün velisi kö*yün erkeklerinden elli kişiyi seçerek hakime gösterir. Hakim, bunlardan her birine yemin teklif eder. Bunlar da, ölüyü kendilerinin öldürmediğine ve katilini de bil*mediklerine yemin ederler. Eğer hepsi böyle yemin ederse, bütün köy halkına ölünün diyeti pay edilir. İçlerinde yemin etmekten kaçınanlar olursa hakim bakar, eğer ölünün velisi kısası gerektiren bir iddiada bulunmuşsa bu kişiler yemin edinceye veya öldürdükle*rini itiraf edinceye kadar hapsedilirler. Fakat ölü*nün velisi diyet cezası veril*mesini gerektiren bir iddiada bulunmuşsa o taktirde, yemin etmekten kaçınan kim ise, bütün diyet ona ödettirilir.

Kendine yemin teklif olunan kişi, katilin kim olduğunu bilirse, yemin ederken, «Onu ben öldürmedim, falandan başka katilini de bilmem.» diye ye*min eder[120].

d- Halkın, suça engel olması

Hata yoluyla meydana gelen ölümlerde kan bedeli (diyet), suçlunun erkek akrabası veya çalışma arkadaşları arasında taksim edilerek ödenir[121]. İleri*sinde zararı kendisine dokunacağı için her fert, yakınlarını ve çalışma arkadaş*larını uyarmayı ve suç işlemelerine engel olmayı kendine görev bilir.

e- Suçluların takibi ve mahkeme önüne çıkarılması

Kamu hukukunun (Allah hakları) ihlal edildiğini gören herkes, mahke*meyi ha*berdar etmek ve bu konuda zaten açılmış sayılan davayı takibet*mek zorundadır[122].

Bütün bunlar, nizamı korumaya ve insanın çevresinde olup bitenlere karşı duyarlı olmasına yönelik prensiplerdir. Böylece herkes, kendisini yerine göre bir polis, bir jandarma yahut savcı gibi sorumlu görecek ve hiç kimse, "nemela*zım" diyemeyecektir. Yoksa zarar kendine de dokunur.

B- Hakikatın araştırılması

Ceza yargılamasında hakikatin araştırılmasına önem gösterilmiş ve bu konuda objektif kıstaslar getirilmiştir. Çünkü hiç kimsenin şeref ve haysiyeti, bir hakimin vicdani kanaatine terkedilemez. Bir kişiyi cezalandırabilmek için, suçluluğunun kesin olarak ispatı ge*rekir. İspat vasıtaları hem hakimi, hem tarafları bağlar. Her suç ile ilgili olarak suçun kendisi, sanık, davacı ve şahitler hakkında yapılacak tahkikat iş*lemleri, bütün incelikleriyle fıkıh kitaplarında tespit edilmiş ve işlenen suçun çeşidine göre bütün unsurlarının teşekkülüne önem gösterilmiştir. Ceza yargılamasında hakimlerin taktir yetkisi son derece dardır. Çünkü, hakimin ka*naati elle tutulur, gözle görülür bir şey değildir. Sanık sandalyesinde oturan da, hakimlik makamını işgal eden de insandır. Bunlardan biri suç işlemişse diğeri de işleyebilir. O halde hakimin, suç işleyerek makamının gölgesine sığınmasına engel olmak gerekir.

Yargılamada tam bir eşitlik ve tarafsızlık esas alınmış ve ceza yargılamasının bütün safhalarının halka açık olması prensip haline getirilmiştir.

C- Verilecek ceza ile ceza yargılaması arasındaki ilişki

Hafif cezalarla ağır cezalar aynı değildir. Bir kişiye vurulacak birkaç sopa veya verilecek kısa süreli hapis cezasıyla el kesme, organ kesme veya ölüm cezaları bir tutulamaz. İslam Ceza hukukunda had ve kısas cezaları en ağır cezalardır. İnfazdan sonra bir hata tespit edilirse, onun telafisi mümkün olmaz. Dolayısiyle böyle davalarda hakime, cezayı düşürecek bir şüphe arama görevi verilmiş ve suçun tereddütsüz ispat edile*bilmesi için özel tedbirler alınmıştır. Mesela, zina iddiasının ispatı için zina fiilini görmüş dört erkeğin, şahit olarak dinlenmesi şart koşulmuştur. Şüphe konusunda bile hakimin takdir yetkisi sınırlandırılmış, hangi şeylerin ce*zayı düşürecek şüpheler olduğu tek tek sayılmıştır.

Ona dua ve selam olsun Allah'ın Elçisi şöyle demiştir:

«İmkan buldukça şüphelerle had cezalarını düşürün[123]. Yanılarak af*fetmek, yanılıp ceza vermekten iyidir[124].

Had ve kısas cezalarında, kadınların şahitliği kabul edilmez. Çünkü heyecana kapılıp ya*nılmalarından şüphe edili. Diğer suçlar, medeni yargılamada olduğu gibi, iki erkek veya bir erkek, iki kadının şahitliği ile ispat edilebilir. Hatta bazı hafif cezalarda, güvenilir bir tek kişinin şahitliği yahut hakimin bilgisi yeterli görülmüştür[125].

D- Yargıda çabukluk ve ucuzluk

Yargılama sırasında, hakikatın araştırılmasına dikkat gösterilmekle beraber, yargılama*nın bir an önce sonuçlandırılması, sistemin bir özel*liğidir. Yargılama, sade ve basit usullerle yapılır. Gecikmeye sebep olabilecek hususlar tamamen ortadan kaldırılmış ol*duğundan sonuç kısa zamada alına*bilmektedir. Gerekli tahkikatın yapılıp davanın bir günde sonuçlan*dırıldığına dair bir örnek verelim.

Hadd-i kazif (zina iftirası cezası)

«Davutpaşa kurbunda Bâyezid-i Cedid Mahallesi’nde sâkin, zuemâdan mül*aaaim Ahmed Ağa b. Abdullah, meclis-i şer’-i şerife ihzar ettirdigi konşusu sipahi el-Hâc Mustafa b. Ahmed mahzarinda, «mezbûr Mustafa, bir gece mu*kaddem ku*beyl-i işâda menzili kapusu önünde bana bi’l-müvacehe kâfir ve kı*zılbaş ve zâni ve avret kapatırsın deyu şetm ve kazf idüb ve bana ar lâhik ol*mağla muceb-i şer’isin taleb iderim.» deyu ba’de’d-da’vâ ve’l-inkâr müddei-i mezbûr, müddeasına, ma*halle-i mezbûrda sakin el-Hâc Bekir b. Ahmed ve Ahmed b. Mehmed nam kimesneleri ikâme, anlar dahi edâyı şehadet itmeleriyle mahal*lerinde aaakiye içün kıbel-i şer’-i şerif*ten Muhammed Emin Efendi irsâl, ol dahi mahalle-i mezbûreye varıp aaakiye itdikde yigirmitokuz nefer mazbûtü’l-esâmî müslimîn, şahidân-i mezbûrânın kizb ile ma’ruf olmayub ‘udulden ol*duklarını ihbar itmeleriyle şehadetleri şer’an makbûle oldukdan sora mahalle-i mez*bûre ahâlisin*den İmam Süleyman Efendi ve Kasabilyas (camii) vaizi Şeyh Hasan Efendi ve Nailipaşa Camii vaizi diğer eş-Şeyh Hasan ve Bâyezîd-i Cedîd Camii Hatibi es-Seyyid Abdurrahman Efendi ve el-Hâc Ahmed ve el-Hâc Süleyman ve el-Hâc İbrahim ve yemişci es-Seyyid Musa ve Sipahi el-Hâc Ömer ve kayyım el-Hâc Mehmed ve Ömer Ağa nâm onbir nefer sikattan müs*limin, meclis-i şer’-i şerife hazirûn olub mezbûr Ahmed Ağa içün muhsan ve zina*dan afîf olduğunu alâ tariki’ş-şehâde haber virmeleriyle mucebiyle mezbûr Sipahi el-Hac Mustafa’ya mezbûr Ahmed Ağa’nın talebiyle şer’an hadd-i kazif olan sek*sen değenek darbı lazım geldiği huzur-ı ‘âlîlerine ilam olundu. Fi 24 Rebiülevvel, 1180[126].»

Burada ilk soruşturmayi yapan naib, bir günde şu işleri gerçekleş*tirmiştir:

1- Magdur Ahmed Aga’nın şikayeti üzerine Sipahi Mustafa b. Ahmed'i mahkemeye celbetmiş ve tarafları sorguya çekmiştir.

2- Sanığın iddiayı reddetmesi üzerine mağdurun şahitlerini dinlemiştir.

3- Mahkemeden Muhammed Emin Efendiyi aaakiye memuru olarak gönde*rmiş ve şahitler hakkında mahallinde güvenilirlik soruşturması (tadil ve aaakiye) yaptırmış*tır. İsimleri zapta geçirilmiş tam 29 kişinin, şahitlerin dürüst ve güvenilir kişi*ler olduğunu belirtmesi üzerine, yaptıkları şahitliği kabul etmiş*tir.

4- Suç, zina iftirası olduğu için, sanığa ceza (hadd-i kazif) verilmesi, mağdurun zina töhmetinden tamamen uzak olmasına bağlıdır. Bu se*beple, semtin ileri gelen ve sözüne güvenilir kişilerinden, mağdur Ahmed Ağa’nın durumunu sordurmuş, isimleri kayıtlı 11 kişi, onun namuslu ve zina töhmetinde uzak olduğunu haber vermiştir.

5- İlk soruşturmayı yapan naib, sanığın suçlu olduğu kanatine vararak ona sek*sen değenek hadd-i kazif uygulanması gerektiği yolundaki kanaatini ha*kime bil*dirmiştir. Artık hakim, gerekeni yapıp kararını verecektir.

E- Ceza yargılaması sistemi

İslam ceza yargılamasının kendine has bir sistemi vardır. Bu, batı kay*naklı yargılama sistemlerine benzemez. Yargılama, davacı, davalı, bunların vekilleri (avukatları) ve hakim arasında, açık ve sözlü olarak yapılmakla birlikte, sujelerden herbirinin görevi ayrıdır. Hiçbiri, diğerinin yapması gereken faaliyeti yapamaz. Hakimin işe el koyması için bakılır; eğer suç özel hukukun (hukuk-ı ibad) ihlali sahasına giriyorsa, şahsi dava açılması gerekir. Sövme, hakaret, öldürme ve yaralama suçları özel hukuka girer. Kamu hukukunun (Allah hakları) ihlali sayı*lan hırsızlık ve kazif (zina iftirası) suçlarına bakılması da şahsi dava açılmasına bağlıdır. Topluma karşı işlenmiş suçlarda dava kendiliğinden var kabul edildiğinden hakimin işe el koyması için bir davanın açılmış olması şartı yoktur[127]. Hakimin yanında her vatandaş da bu konuda mahkemeyi haberdar edip davanın açılması ve yürütülmesini sağlamakla gö*revlendirilmiştir[128]. Bunun anlamı şudur: Böyle bir suç işlendiğini gören hakim, resen olaya el koyabileceği gibi her fert de mahkemeye baş vurarak hakimi durumdan haberdar eder ve kendi ifadesini verir. Mahkemeye getirdiği diğer kişileri de dinletir. Bu durumda önceden bir davanın açılmasına gerek olmadığından onların verdikleri ifade şahitlik sayılır. Sanık da mahkemeye geterilerek savunması alınır. Suç ispatlanabilirse, sanığa gereken ceza verilir.

Had ve kısas cezasını gerektiren suçlarda, şahitler dinlendikten sonra, hak*la*rındaki aaakiye işlemleri tamamlanıncaya kadar, emniyet tedbiri olarak, sanık tutuk*lanır[129]. Bunlar dışında, sadece sabıkalı kişiler ve kaçma*sından endişe duyulan sanıklar, tedbir olarak tutuklanabilirler. Tutukluların, güvenilir kişelerin kefaletiyle serbest bırakılması ise her zaman mümkündür[130]. Dava, iki şahitle ispat edileme*diği taktirde hakim, eldeki deillerle sanığın suçlu olduğu kanatine varırsa, toplum adına hareket ederek sanığa bazı hafif ce*zalar verebilir[131].

F- Ceza yargılaması şartları

Ceza yargılamasının yapılabilmesi için davanın süresi içinde açılması, gaibliğin ve dokunulmaz*lığın kalkması gibi şartlar aranır.

1- Dava açılması şartı

Kısas, diyet, hırsızlık ve kazif (zina iftirası) davaları ile haraket, sövme, dövme, adam öldürme ve tazminatı gerektiren tazir suçlarına bakılabilmesi için, mağdurun mahkemeye müracaat edip dava açması gerekir. Hırsızlık ve kazif dışındaki had davaları ile bazı tazir suçlarına bakmak için dava şartı aranmaz. Çünkü, bu gibi hususlarda dava açılmış sayılır. Her vatandaş bu konularda mahkemeye müracaat ederek davayı ta*kibedebilir.

2- Ceza davasının süresi içerisinde açılması

Şahsi davayı gerektiren durumlarda, zaman aşımı söz ko*nusu olmaz. Fakat devlet bu konuda bir süre koyabilir[132]. Kamu davası açılmış sayı*lan suçlarla ilgili yargılamanın yürütülebilmes için, özür*süz olarak aradan uzun bir süre geç*memiş olması şarttır. Bu suçlar, bir haramın işlenmesine sebep olan davranışlarla, had cezasının gerektiren suçlardan bazılarıdır.

a- Bir yasağın (haramın) çiğnenmesine sebep olan suçlar

Büyük bir günahın işlendiğine şahit olanların, en az beşgün içinde mahkemeye başvurmaları gerekir. Özürsüz olarak bu süreyi geçirirlerse, daha sonra yapacakları başvuru ve şahitlik kabul edilmez. Mesela: Evli olmadık*larını bildikleri bir erkekle kadının, karı-koca gibi yaşadığına tanık olanlar, özürsüz olarak beşgün içerisinde mahkemeye başvurup şikayette bulunmaz*larsa, bundan soraki başvuru ve şahitlikleri kabul edilmez[133]. Bu, davaya bakılmaması değil, şahitliğin kabul edilmemesi anlamındadır. Çünkü, şahitler bu davranışlarıyla bir kötülüğün devamına razı olduklarını göstermişlerdir. Böyle büyük bir günahın işlenmesine göz yumanın şahitliği kabul edilmez.

b- Had cezasını gerektiren suçlar

Bunlar, yalnız Allah hakkı olarak kabul edilen zina, şarap içme, içki içerek sarhoş olma, yol kesme ve hır*sızlık suçlarıdır. Bu gibi hadiselere şahit olanlar şahitlik yapmakla, hadiseyi gizleme arasında serbesttirler. Eğer hadiseyi gizlemeyeceklerse, süresi içerisinde mahkemeye başvurmaları gerekir. Bir kişinin evvela hadiseyi gizlemesi, sonra mahkemeye başvurup şahitlik yapmaya kalkışması, içindeki bir kötülüğün, kin ve düşmanlığın kendisini tahrik ettiğini gösterir. Bu davranı*şıyla şahit, itham altına girdiğinden, onun bu konudaki ihbar ve şahitliği kabul edilmez[134].

Eğer gecikme, açık bir özre dayanıyorsa, başvuru kabul edilerek davaya ba*kılır. Mesela sanık, hakimi bulunmayan bir yerde olup onu hakim huzuruna ***ürmek gecikmeye sebep olmuşsa, bu bir özür sayılır ve davaya bakılır.

Ebu Hanife, gecikme konusunda bir zaman belirtmemiş, bunu hakimlerin taktirine bırakmıştır. Çünkü gecikme, bir özre dayalı olabilir. Özürler farklı öl*çülerde değerlendirilirler. Dolayısıyle, bunun bir zamanla sınırlandırılması imkansızdır. Konunun, hakimin görüşüne bırakılması gerekir.

Ebu Yusuf ve Muhammed, olay vukuundan itibaren meydana gelen bir aylık gecikmeyi, davaya bakılmasına engel saymışlardır[135]. Uygulamada, bir aylık gecikme esas alınmıştır[136].

Hırsızlık suçunda sanık, bütünüyle Allah hakkı (kamu hukuku) kabul edi*len hırsızlık suçundan ve bir kul hakkı (özel hukuk) kabul edilen malın, sahi*bine ödettirilmesinden sorumludur. Zamanaşımı, sanığa hırsızlıktan dolayı el kesme cezasının verilmesine engel olur. Ancak malın tazmin edilmesi için hukuk davasının açılmasını etkilenmez[137].

İffetli ve namuslu bir kimseye zina iftirasında bulunmak (kazif), had ceza*sını gerektiren bir suçtur. Bunda Allah hakkı fazla olmakla birlikte, iftiraya uğ*rayan kişinin hakkı da söz konusu olduğu için böyle bir davaya bakılması, mağdurun şikayetine bağlıdır. Şikayetin gecikmesi, davaya bakılmasına engel değildir[138].

İçki içme suçunda davaya bakılabilmesi için, henüz içki kokusunun ağız*dan gitmemiş olması şart koşulmuştur[139]. İmam Muhammed, bir aylık ge*cikmeyi içki için de geçerli saymıştır.

Sanığın suçunu itiraf etmesi halinde zamanaşımına bakılmaz[140].

3- Gaibliğin kalkması şartı

Bu husus medeni mahakeme için de şarttır. Davalı mahkemeye gelmek*ten ve vekil göndermekten kaçındığı gibi, zorla getirilmesi de mümkün ol*mazsa, bu durumda özel yargılama usulü uygulanarak gıyabında hüküm verilir.

4- Dokunulmazlığın kalkması şartı

Mahke*melerden bazıları, bir kısım şahıslar hakkında ceza davasına bakamaz ve suçları sabit olsa dahi tutuklama kararı veremezler. Bunların hepisi, ilim adamı sıfatını taşıyan kişilerdir.

IV. Mehmed’e ait Ceza Kanunnamesi’nin birinci faslında şöyle denmekte*dir:

«Kaza, tedris, tevliyet, meşihat, imamet, hitabet ve bunun gibi makam ve görev sahiplerine tazir lazım gelse etmeyeler. Hemen bir dahi böyle etmeye duyu kadı unfle (sertce) söylemek ol makulelere tazirdir. Hapsedecek yerde et*meyüp Dergah-ı mualla’ya (Saraya) arzederler. Ancak ağır suç işleyip kefil bu*lamayıp firar itimali olsa ol zaman hapsedeler[141].»

Kamu hukuku sahasına giren suçlarda, devlet başkanının dokunulmazla*ığı vardır. Ancak şahsi dava gerektiren kısas ve tazminat gibi davalarda, devlet başkanı dokunulmaz değildir[142].

F- Ceza yargılamasına toplu bakış

1- Yetki

Osmanlılarda hukuk ve ceza mahkemeleri diye bir ayırım olmadığı için, bir yargı bölgesinin hakimi, oranının hukuk davalarına baktığı gibi, ceza davalarına da bakardı. Şer’iyye sicilleri açısından bu konuda kaynağımız maruz defterleriyle ilam ve hüccet defterlerinin sonunda veya ortasında yer alan maruzlardır.

2- Vazife

Hakim, her çeşit cezaya bakmakla görevlidir. Yargılamada kendile*rine yardım etmek üzere naibler tayin ettiklerini görmekteyiz. Naiblerin, genel*likle ilk soruşturma işlemlerini yürütmekle görevlendirildikleri anlaşılmaktadır.

3- Tarafların belirlenmesi

Şahsi davayı gerektiren konularda mağdur veya vekili, mahkemeye başvu*rup dava açar. Kamu aleyhine işlenen suçlarda, dava kendiliğinden var kabul edildiği için, olaya vakıf olan her vatandaş bu konuda mahkemeye başvurarak şahitlik yapmaya ve davayı takip etmeye yetkilidir.

Tanizmat’tan sonra Usul-i Muhakemat-ı Cezaiyye Kanunu’nun çıkmasıyla, savcılık (müddeî-i umumîlik) makamı ihdas edilerek bu gibi konularda dava açma yetkisi savcı*lara verilmiştir[143].

4-Yargılama usulü

a- İlk soruşturma

Maruz sicillerinden anlaşıldığına göre, ilk soruşturma açık olarak yapılmaktadır. İlk soruştur*mayı yapmak üzere görevlendirilen naibin yanında daima güvenilir kişiler (ümena) bulunmakta ve naible beraber bu kişiler de mahkemeye gelerek neti*ceyi hakime bildirmektedirler[144].

b- Son soruşturma

Hakimin naib olarak görevlendirdiği kişi, son kararı vermeye yetkili değilse hakim davayı inceleyip şahitleri tekrar dinlemedikçe yargılamayı sonuçlan*dıramaz. Ama naib, son kararı vermeye, yani yargılamaya yetkili ise onun dinlediği şahitlerin ifadelerine dayanarak hüküm verebilir[145].

Yargılamanın diğer usulleri, medeni yargılamadan farklı değildir[146].

5- İspat vasıtaları

Had cezaları, ya ikrar veya şahitlerle sabit olur. İkrar, sanığın suçu kabul etmesidir. Zinaya dair ikrar, sanığın hakim huzurunda, dört ayrı kere zina yap*tığını itiraf etmesiyle olur. Diğer cezaların tatbik edilebilmesi için, sanığın ha*kim huzurunda bir kere ikrarda bulunması yeterlidir[147]. Hakim huzurunda yapılmayan ikrara itibar edilmez.

Hakim huzurunda yapılmayan ikrara itibar edilmemesi, işkenceye karşı ciddi bir tedbirdir. Karakolda alınan ifade mahkemede geçerli olmayacağından mahkeme dışında ifade almanın bir gereği kalmaz. İlk soruşturmadan son soruşturmaya kadar ceza yargılamasının bütün safhalarının halka açık olması da işkenceye imkan vermez.

Sanık kendisine isnad edilen suçu kabul etmediği taktirde, şahitlerle ispat olunması gerekir. Zina davasını ispat için dört erkek şahit, diğer hadlerle kısas davalarını ispat için iki erkek şahit şart koşulmuştur[148].

Şahidin suçsuzluğunu ispat etmesi diye bir kavram yargılamada yer almamıştır. Çünkü bir şeyin yokluğu ispat edilemez. Şahidin suçsuz olduğunu söylemesi savunması için yeterlidir.

Maddi tazminatı gerektiren davalarla tazîr davaları, ya ikrar ile veya ye*minden nükul ile yahut şahitlerle sabit olur. Burada iki erkeğin şahitliği yeterli olduğu gibi bir erkekle iki kadının şahitliği de yeterli görülür[149].

Sonuç

Tanzimat'tan sonra, Nizamiye Mah*kemeleri'nde uygulanmak üzere, Avrupa'dan alınan kanunlar bir ta*rafa bırakılacak olursa, Osmanlı mahkemelerinde bütünüyle İslam Hukuku'nun uygulandığı ortaya çıkmaktadır. Bu mahkemelerin çalışmalarını gü*nümüze aktaran şer'iyye sicilleri bu konuda kesin bir delil oluşturmaktadır.

Bazı müellifler, Osmanlılarda ceza yargılaması hukuku'nun olmadığını, ceza davalarının, medeni yargılama hukuku prensiplerine göre halledildiğini iddia etmektedirler[150]. Bu kısa makale bile bunun doğru olmadığını ortaya çıkarmaktadır.

Tanzimat'tan sonraki gelişmeler bir kenara bırakılırsa, Os*manlı yargılama hukuku'nun, mevcut yargılama hukuku sistemlerinden hiçbirine benzemediğini, konuyu bilenler farketmişlerdir. Bu kısa makalede bir karşılaştırma yapamadık, ama makaleyi, karşılaştırma yapmak isteyenlerin işini kolaylaştıracek şekilde yazmaya gayret ettik. Bize ayrılan yerin yetmeyeceğinden korktuğumuz için bir çok konuya ya hiç girmedik, ya da kısa tutmak zorunda kaldık. Her şeye rağmen ko*nuyla ilgili genel bir bilginin verildiğini umuyorum. Biraz daha geniş bilgi edinmek isteyenler, İslam Muhakeme Hukuku, Osmanlı Devri Uygulaması adıyla 1986'da İstanbul'da neşredilmiş olan araştırmamıza bakabilirler.

Alıntıdır.

Osmanlıda Yargının İşleyişi Konusuna Benzer Konular
Konu	Forum	Son Mesaj
>> > Osmanlı'da Sosyalizm - İlhami Yangın - Özet Osmanlı'da Sosyalizm - İlhami Yangın - Kitabının Özeti Kitap Özet Osmanlı, sosyalizmi “İştirak-i Emval ve İyal” yani “mal ve kadın ortaklığı” olarak tanıdı. Paris Komünü çalışmalarını... devamı...	Kitap Özetleri	24-12-09 - 09:59:15
>> Osmanlı'da Tıp Dönemler Osmanlı tıp tarihi üç dönemde incelenmektedir. - Klasik Dönem (1450-1730): İslam tıp teorisine dayalı çalışmaların yapıldığı, külliyelerin parçası olan büyük darüşşifaların açıldığı bir... devamı...	Tarih	15-11-09 - 08:59:11
>> Osmanlı'da Kölelik Osmanlı'da kölelik Osmanlı'da kölelik kurumunun mevcudiyetiyle birlikte, Müslüman Türklerde Batı toplumlarına benzer, sınıf ayrımına dayalı bir kölelik sisteminden söz etmek mümkün değildir.... devamı...	Tarih	12-04-09 - 11:59:08
>> Osmanlı'da Tıp Osmanlı'da Tıp İslam tıbbının bir parçası olan ve Osmanlı İmparatorluğu döneminde geliştirilen tıp biçimi. ... devamı...	Tarih	12-04-09 - 11:59:08
>> Osmanlıda Sosyal Yardım Osmanlı Toplumunda Sosyal Yardım Osmanlı devleti özelinde baktığımızda, tehvin-i ihtiyacat (ihtiyaçların giderilmesi), temin-i refah (refahın sağlanması) ve saadet-i ahali (ahalinin... devamı...	Osmanlı Tarihi	07-03-09 - 19:59:11